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BG真人|艾行利:刑事诉讼中电子数据的审查判断规则研究(三)

本文摘要:1、前言司法判定在许多刑事案件中属于治罪量刑的关键证据,堪称刑事诉讼的“证据之王”,但因其具有专业性和权威性,许多状师审查质证时感应无从下手。实际上,判定意见仅属于一种主观证据,是判定人使用专业知识和设备作出的主观判断,并不具有固然的证明力,司法实践中也袒露出诸多问题,甚至一度被学者称之为“是非之王”,存在被挑战和质疑的空间。

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1、前言司法判定在许多刑事案件中属于治罪量刑的关键证据,堪称刑事诉讼的“证据之王”,但因其具有专业性和权威性,许多状师审查质证时感应无从下手。实际上,判定意见仅属于一种主观证据,是判定人使用专业知识和设备作出的主观判断,并不具有固然的证明力,司法实践中也袒露出诸多问题,甚至一度被学者称之为“是非之王”,存在被挑战和质疑的空间。电信、网络犯罪辩护往往打的就是电子数据判定,联合鉴真规则和判定规则,笔者在多起案件中,对电子数据判定意见举行了有效的质证,实现了准确攻击控方证据链条的单薄环节的目的。笔者将联合多起案件探讨、梳理电子证据的判定规则,实验对电子数据判定的一般规则及质证要点举行梳理和总结。

2、电子数据判定相关规则梳理凭据2020年6月23日司法部颁布实施的《声像资料司法判定职业分类划定》,电子数据判定是指判定人运用信息科学与技术和专门知识,对电子数据的存在性、真实性、功效性、相似性等专门性问题举行磨练、分析、判别和判断并提供判定意见的运动,其内容包罗电子数据存在性判定、电子数据真实性判定、电子数据功效性判定、电子数据相似性判定等。电子数据判定是一种较新型的司法判定,不仅涉及电子数据的自身特性,还涉及司法判定相关执法法例。凭据《全国人民代表大会常务委员会关于司法判定问题的决议》(2005.2.28颁布,2015.2.24修订,下称“《决议》”),我国电子数据相关的判定机构可以分为侦查机关内设的电子数据判定机构和社会第三方电子数据司法判定机构两类。两列机构虽然在治理体制、服务工具、遵守的规则等方面存在差异,可是在电子数据判定技术尺度的采取、判定意见的真实性、正当性等方面是相同的。

根据《决议》的要求,最高检、公安部、司法部先后颁布了一系列电子数据判定相关的司法解释、规范性文件。电子数据判定意见的审查判断必须联合电子数据的鉴真规则(检材的鉴真),与电子证据判定相关的划定疏散划定在诸多执法规法当中,因在先前文章中已就电子数据的鉴真举行了讨论,这里仅就电子数据判定相关的相对重要的专门、集中性规范举行梳理。从执法渊源来看,电子数据判定相关的执法规范既包罗高位阶的立法也有司法解释、部门规章、部门规范性文件、技术规范性文件。(一)相关立法与判定相关的主要执法依据是《全国人民代表大会常务委员会关于司法判定问题的决议》(2005.2.28颁布,2015.2.24修订),该决议以执法的形式区里了司法判定治理体制的框架,对之前司法判定治理体制做了大量调整,是之后司法部、最高检、公安部等出台一系列判定规范的依据。

(二)相关司法解释及规则、规范性文件1、2005年公安部《公安机关电子数据判定规则》该规则对电子数据受理判定的尺度、判定法式、操作步骤、判定效果的形式等做了详细划定,是公安机关首次对电子数据判定的事情内容、方法做出详细要求,具有较强操作性。据称该规则已经经由多个版本修订,但笔者多方搜寻并未未查找到修订后的版本。2、2006年颁布、2019年修订的公安部《公安机关判定机构挂号治理措施》、《公安机关判定人挂号治理措施》主要针对判定机构的治理与判定法式问题举行了详细的划定,明确要求各级公安机关判定机构、判定人开展磨练判定必须取得相应判定资质才气开展判定,并就相关资质的申报、授予等治理制度举行了详细划定。

3、2006年最高检颁布系列判定治理、法式规则2006年最高检颁布的《人民检察院判定机构挂号治理措施》、《人民检察院判定人挂号治理措施》、《人民检察院判定规则(试行)》,主要针对检察院自侦案件中判定的治理与判定法式问题,明确了人民检察院判定机构、判定人挂号治理和判定人的权利义务、判定回避、委托、受理、判定法式、判定文书等问题,对检察系统电子数据的判定规范打下了基础。4、2007年颁布、2016年修订的司法部《司法判定法式通则》凭据《决议》的要求,司法部制定了该《通则》,对司法判定机构和司法判定人从事各种司法判定业务的原则、委托与受理、实施法式、判定人出庭作证等举行了规范。

该《通则》虽然不是专门针对电子证据判定,但也属于社会第三方判定机构电子证据判定必须遵从的执法规范。5、2008年“两高三部”《关于做好司法判定机构和司法判定人存案挂号事情的通知》该《通知》明确,检察机关、公安机关、国家宁静机关治理本系统所属判定机构和判定人,推行对本系统所属判定机构和判定人的资格审查、年度审验、资格延续与变换注销、发表判定资格证书、系统内部名册体例、技术考核、业务指导治理、队伍建设和监视检查等职责;司法行政机关对经检察机关、公安机关、国家宁静机关审查及格的所属判定机构和判定人举行存案挂号,体例和更新国家判定机构、判定人的名册并通告。6、2009年最高检颁布《人民检察院电子证据判定法式规则(试行)》总体而言比公安部2005《规则》更为详细,但详细要求并没有太大差异,属于具有侦查权限的两部门各自对电子数据判定举行规范的实验。7、2010年《关于管理死刑案件审查判断证据若干问题的划定》其第5部门第二十三条和第二十四条对判定意见的审查判断和清除作出了明确划定,属于电子数据判定意见的审查判断、清除需要遵循的划定。

8、2012年最高院《刑事诉讼法解释》该《解释》第五部门第八十三条至八十七条对判定意见的审查判断与认定提出了更为细致要求,划定9种不得作为定案凭据的情形,明确磨练陈诉也参照适用判定意见的审查划定。9、2017年公安部《公安机关判定规则》该《规则》对包罗电子证据在内的公安判定机构举行的种种判定的原则、判定人权利和义务、判定人的回避、判定的委托、受理、判定的操作流程、增补判定、重新判定、判定文书的要求等举行了很是细致的划定,虽然不是专门的电子证据判定规则,可是公安机关内部电子证据判定必须遵守该规则,因此是对电子证据判定意见的审查判断很是重要的一份文件。10、2019年《公安机关管理刑事案件电子数据取证规则》2016年“两高一部”出台《关于管理刑事案件收集和审查判断证据电子数据若干问题的划定》,公安部为了更好执行“两高一部”的划定,公布了该《规则》,其第四章专门划定电子数据委托磨练与判定,就公安机关指派、聘请具有专门知识的人举行判定,或委托公安部指定的机构出具判定意见的批准、检材移送等举行了原则性的划定。

(三)技术规范2016年“两高一部”《电子数据划定》第七条“收集、提取电子数据,应当由二名以上侦查人员举行。取证方法应当切合相关技术尺度。”2017年公安部《公安机关判定规则》第三十五条划定“判定人应当根据本专业的技术规范和方法实施判定,并全面、客观、准确地记载判定的历程、方法和效果”。

2010年《关于管理死刑案件审查判断证据若干问题的划定》第二十四条、2012年最高院《刑事诉讼法解释》第八十五条均划定,“违反有关判定特定尺度的”、“判定历程和方法不切合相关专业的规范要求的”,不得作为定案的凭据。2016年修订的《司法判定法式通则》第二十二条划定“司法判定人举行判定,应当依下列顺序遵守和接纳该专业领域的技术尺度、技术规范和技术方法:(一)国家尺度;(二)行业尺度和技术规范;(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。”电子数据领域的尺度和技术规范多达几十种,虽然多为推荐性、指导性尺度,但凭据我国《尺度化法》的划定,判定机构应当在其提供的服务(判定意见)中明确其接纳的尺度,而一旦明确了接纳的尺度(哪怕是推荐性尺度),判定机构就应该受该技术尺度的约束。

凭据有关学者梳理,当前国家尺度包罗 《GB/T 29360-2012 电子物证数据恢复磨练规程》等4个,《GA/T 1175-2014软件相似性磨练技术方法》等公共宁静行业尺度35个,《SF/Z JD0400001-2014 电子数据司法判定通用实施规范》等司法判定技术尺度及规范17个,认证认可行业尺度和规范8个。实务中应凭据判定意见书中所列的判定尺度联合案件情况举行审查、判断。北京资深状师艾行利3、电子数据判定审查判断的内容凭据前述相关执法的划定,联合笔者办案履历,主要从判定人资质,委托法式,检材的泉源、处置惩罚、保管方式,判定的规程与技术方法,判定意见的明确性、全面性,判定意见的关联性等几个方面临电子数据判定意见举行审查判断。

(一)审查判定机构、判定人的资质对判定机构及判定人资质的审查是各种案件中必须审查的内容,司法实践中有部门办案机关直接委托不具有判定资质的机构或判定人实施判定。凭据公安部、司法部相关治理划定,不管是侦查机关内部判定机构还是第三方判定机构,只有经挂号治理部门批准挂号,取得《判定机构资格证书》,方可举行判定事情,申请判定机构资格,不仅应当具备名称、住所、必须的仪器设备、相应资质品级(实验室)、判定规模等基本条件,还必须在该判定项目有三名以上的判定人,不得超规模判定。同时,挂号治理部门对判定机构有年检制度,年度审核不及格的判定机构纠正期内不得出具判定意见。

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判定人经挂号治理部门批准挂号,取得《判定人资格证书》,方可从事判定事情。判定人同样需要年检,未通过年检的纠正期内不得出具判定文书。还需要具有与所申请从事的司法判定业务相关的高级专业技术职称,具有与所申请从事的司法判定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关事情五年以上,具有与所申请从事的司法判定业务相关事情十年以上履历,具有较强的专业技术。

侦查机关内部还判定人需要具备判定项目相关的高级警务技术职务任职资格或者高级专业技术职称,或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关事情或研究五年以上,或者具有与所申请从事判定项目相关事情十年以上履历和较强的专业技术、一定学历、接受专业技术培训、通过考试等条件。在实践中,判定意见后附判定机构和判定人员资格证复印件是人们判断其有无资质的主要途径,进一步的信息需要登录司法部门网站举行核实,通过输入判定机构、判定人的证件号码,查询其判定资质、执业年限、执业规模等,如确认不具有相关专业技术或资质,判定意见不得作为定案凭据。案例1:在当年的中国刑事警员学院结业季,笔者有幸听取了学校组织的邀请各行业先进典型主讲的讲座,当年状师行业邀请的是韩嘉毅大状师。

韩状师分享了他在公安部组织的警员出庭作证培训项目的模拟法庭中,对出庭作证判定人交织询问的录音。面临信心满满的侦查机关判定人,韩状师围绕判定人应当到场的培训内容、时限要求、发证条件、检材移交等问题巧妙的举行了分条理的发问,庭审险些出现出一边倒的优势,充实向法庭说明该判定人的专业素养不足以出具相应的判定意见,庭审效果很是好。(二)判定人的回避问题判定人是本案当事人或者当事人的近亲属的,本人或者其近亲属与本案有利害关系的,担任过本案证人、辩护人、诉讼署理人的,担任过本案侦查人员的,是重新判定事项的原判定人的,担任过本案专家证人,提供过咨询意见的等可能影响公正判定的情形要求判定人必须回避。实践中,不仅要注意一般利害关系好比师生怙恃等的审查判定意见,还要注意判定人是否在其他法式如重新判定中再次泛起。

案例2:在笔者管理的一起互联网犯罪中,公安部指定某地公安局网安部门卖力本案的侦办。在对案卷的审核中,笔者发现该案的扣押清单、讯问笔录等多次泛起某王姓侦查人员名字,在对电子数据的判定意见中再次泛起该民警名字,笔者据此提出该名判定人员担任过本案的侦查员,违反了回避划定,相关判定意见不得作为定案凭据的辩护意见。(三)判定的委托法式委托判定单元应当向判定机构提交判定委托书、证明送检人身份的有效证件;委托判定的检材、判定样本等质料。实务中应当对委托手续、委托事项与判定事项是否一致等举行审核,从委托判定、检材的清单、形貌送检检材的名称、数量、特征、送检检材的泉源、封存、牢固记载等信息,来判断判定检材与案件搜集、提取的电子数据是否有关联性、同一性。

案例3:在某案件中,公安机关明确委托判定事项为“提取电脑硬盘中与案件有关的文件,并举行分析”,而在判定中判定人完成电脑硬盘中数据的提取后,又从嫌疑人邮箱中导出部门数据加以牢固,判定结论中不光有检材硬盘中的数据,另有从邮箱中提取的数据。导致委托判定要求事项与判定历程、结论不符,在判定中掺杂了勘验的操作,违反电子数据收集、提取判定相关的划定。

(四)检材的泉源、处置惩罚方式、保管法式判定检材的鉴真是审核的重中之重,检材的泉源直接影响判定意见的可采性。如果电子数据的收集、提取、移送等各个环节完整性、同一性无法认定,导致检材真伪不明、泉源不明,电子数据的判定意见可采性将受到严重影响。电子数据公安机关提取后送至判定机构的保管链条是否记载完整,关系检材的同一性认定问题。

实务中,侦查机关用查封、扣押原始储存介质后,会制作清单,对提取历程制作提取笔录等证明电子数据的同一性,每一次使用均应盘算完整性校验值,通过与判定意见书中完整性校验值的比力,确认电子数据的完整性、同一性。实践中,侦查机关送检的电子数据泉源不明、纪录的数量、特征有问题、缺少完整性校验值等屡见不鲜,这些均可能导致检材泉源不明、真伪难辨,影响判定意见证明力。

电子数据的鉴真问题,可参考笔者在前篇文章中有相对详细的叙述,在此不再累述。案例4:在笔者主办的某部督流传淫秽物品牟利案中,该案《淫秽物品审查判定书》中称侦查人员“在网上巡查时,发现某网站上存在大量涉黄有害音视频链接,并使用网络链接举行流传 ,吸引大量网民举行下载寓目。就地查获涉嫌有淫秽内容的视频742部。”笔者未在案卷中发现所谓742部“淫秽”视频扣押、提取相关笔录、清单,就此笔者凭据《2012刑事诉讼法解释》第八十五条划定,提出该判定意见送检质料、样原来源不明且存在签字的判定人与后附警官证纷歧致的情况,判定书不得作为定案凭据。

(五)判定的规程与技术方法是否切合相关技术规范也是电子数据判定意见审查判断的重要方面,错误使用技术尺度,违反所声称的技术尺度取证、判定,误用作废技术尺度等情形在实践中频频泛起,这些都可能影响判定意见的可采性。判定机构声称接纳的国家尺度、技术规范对其有约束力,“违反有关判定特定尺度的”、“判定历程和方法不切合相关专业的规范要求的”,均可能影响判定意见的准确性,属于申请重新判定的理由,相关判定意见不应作为定案的凭据。案例5:笔者主办的某部督案件中,公安机关委托第三方司法判定中心对某网站信息举行判定,《司法判定意见书》中明确使用方法为《电子物证数据检索磨练规程》GB/T29362-2012。笔者检索该《规程》内容并与判定意见的判定历程及结论对比发现:判定人并没有根据《规程》举行保全备份;盘算的检材哈希值无比对工具;磨练历程中多次对数据“整理”、“编写”、“导出”,却没有将搜索效果根据磨练要求筛选复制到磨练专用储存介质;检测数据未根据要求接纳封盘刻录方式;未盘算光盘哈希值,未对判定效果校验牢固等等问题,可能导致判定数据结论泛起偏差。

此类问题可以联合检材鉴真等其他问题,在判定人出庭作证时设置条理性交织询问,作为质疑判定人专业能力、削弱判定意见可信性的依据。(六)判定意见的明确性、全面性凭据2020年6月23日司法部《声像资料司法判定职业分类划定》,电子数据判定包罗电子数据存在性判定、电子数据真实性判定、电子数据功效性判定、电子数据相似性判定等,相应的,其结论就应得出明确的电子数据是否存在、是否真实等肯定性结论或否认性结论。如果判定意见得出的是倾向性意见,就不能作为认定相关事实的依据。

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同时,实务中除了存在部门判定意见遗漏委托事项,还时常泛起判定意见超规模的问题。司法判定是由判定人运用专门知识、设备、履历对客观情况提出看法,资助认识相关事实,以弥补侦查人员知识、设备、履历的不足,属于一种对事实的判断。

如果判定人凌驾事实判断的领域,擅自介入执法判断的领域,就属于越俎代庖,超规模判定了。案例6:笔者曾到场管理的某上市公司员工侵犯公民小我私家信息案中,某地公安机关将检材(移动硬盘)移交给某第三方判定机构,该判定机构凭据公安机关的提出的判定要求,出具了“在检材中提取公民小我私家信息220000条”的判定意见。笔者认为,电子数据的数量可以判定,但能否被评价为“公民小我私家信息”,要联合“两高”司法解释及信息的实际情况,属于执法判断的领域,不能以判定意见取代执法认定。

电子物证判定机构的做法看似与公安机关的委托判定事项实现了“无缝对接”,实质上超出了其判定能力,该判定意见是非法的。(七)判定意见的关联性判定意见需与案件待证事实存在关联,有助于解决诉讼中的专门问题,如果判定意见的结论从逻辑与履历上不具有与争议事实的关联,这份判定意见的就不具有证明价值。判定意见关联性的审查除了对检材与嫌疑人的关系举行判断,还需要对判定结论与案件待证事实的关联性举行判断。

案例7:在笔者主办的某部督流传淫秽物品牟利案中,公安机关将从某云盘公司调取的云盘下载记载相关数据作为判定的检材,移送判定后认定其中存在淫秽视频800余部。笔者联合在案多个嫌疑人的讯问/询问笔录、微信、QQ谈天记载及磁力链接自身出现的日期等信息,指出:在案确凿信息显示,某云盘公司互助的搜索引擎并非只有涉案平台一家,部门在案电子数据显示的下载日期在某云盘公司与涉案公司互助之前,不能清除全部或部门“淫秽”电子数据是其他搜索引擎、论坛流传的可能,判定检材与嫌疑人的关联性不足,该判定意见与案件的关联无法证明,不应作为定案的凭据。案例8:笔者主办的某部督案件中,公安机关委托第三方司法判定中心对某网站信息举行判定,《司法判定意见书》结论为“dht_magnet”表下载统计,总计磁力链接为50305665条,下载次数8885706次。

该结论外貌似乎与案件有关联,能够说明该网站下载数量大,但因不能说明磁力链接里有几多属于淫秽链接,下载次数里有几多属于淫秽视频,就流传淫秽物品案的待证事实而言,该判定结论与案件关联性不足。(八)判定意见形式要件的审查凭据司法解释的划定,判定意见的形式要件不仅关系到其自身的正当性,还影响其结论的真实性。审核内容主要包罗是否注明提起判定的事由、判定委托人、判定要求、判定历程、判定方法、文书出具日期,是否两名判定人签字。实践中,只有一名判定人签名、代签名、缺乏判定机构书授权签字人签名等问题屡见不鲜,同时应当注意是否加盖判定专用章。

凭据2012年《刑诉法解释》,判定文书缺少签名、盖章的,不得作为定案凭据。【北京国咨状师事务所】国咨状师:捍卫王法,守卫国民!有冤屈,马上倾诉!只要不停望,永远有希望!名律脱手,冤案必雪!著作有:1、2015年《全国刑法学术年会论文集》,《论我国行贿犯罪的立法治理》 全文约 8000字;2、2014年《全国刑法学术年会论文集》,《恐怖主义威胁的立法应对-以敌人刑法为视角》全文约 8000字;3、2015年《河南警员学院学报》第二期,《论我国食品宁静执法责任体系的问题与完善》 全文约11100字;4、2014年《河北科技大学学报》第四期,《非理性社会舆论下司法正义的实现-由夏俊峰案引发的思考》 全文约15000字;5、2015年《中韩刑法学术研讨会论文集》,《网络众筹生长中的刑法思辩与中韩司法协助》 全文约 8200字;6、2014年《上海国际警员教育研讨会论文集》,《全民反恐与敌人刑法》 全文约 9000字,等论文。代表案例:1、海关总署督办某世界五百强公司特大固体废物走私案件刑事辩护(不起诉);2、海关总署督办某上市央企特大走私普通货物案件刑事辩护(不起诉);3、公安部督办某搜索引擎流传淫秽物品牟案件刑事辩护(努力争取不起诉中);4、某上市公司侵犯公民小我私家信息案件刑事辩护(实报实销);5、某游戏公司特大开网上设赌场案(管理当中);6、某国有企业巨额资产被虚假诉讼侵夺案件,乐成署理刑事报案;7、某知名台企条约诈骗案件刑事辩护,等重大案件。


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